"El Estado crea abogados, para que sean custodios de las instituciones jurídicas, para que las defiendan y las mejoren, no para que se ocupen en destruirlas y desacreditarlas, sembrando la inquietud, la desconfianza, y el odio, que son fruto de la injusticia y el despojo. Si peligrosa es la amoralidad de los jueces o su simple desviación recta intangible de su Ministerio, no lo es menos la de los abogados, que tienen por delante el incentivo del éxito y de la fortuna" (Podetti, "Tratado de los Actos Procesales")

ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LEY 26844 – TRABAJADORAS DEL SERVICIO DOMESTICO



ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LEY 26844 – TRABAJADORAS DEL SERVICIO DOMESTICO

A partir del 21 de abril del corriente año ha entrado en vigencia la nueva ley (Ley 26844) que regula el servicio doméstico en Argentina .
El presente artículo no implicará una revisión de los institutos propios de la ley ya que en casi su totalidad son claros.
Vamos a tratar de analizar algunas consideraciones, que desde su entrada en vigencia, el foro se está cuestionando.

1-LAS COSAS POR SU NOMBRE: TRABAJADORAS DE SERVICIO DOMESTICO
En primer lugar, la ley regula según su propio título al “personal de casas particulares”.
El nombre, sinónimo de personal de servicio doméstico, parece impuesto a fin de no desmerecer el trabajo referido. Como si decir “trabajo doméstico” fuera discriminatorio o estigmatizante. Quizás suene mejor decir “Personal de casas particulares” en la creencia que el nombre realza el trabajo. Lo cierto es que ser una trabajadora del servico doméstico es un trabajo más con toda la dignidad que ello apareja. Es, en cierta medida, estigmatizante saber que se le cambia el nombre para no estigmatizar. Sólo un juego de palabras, pero al final de cuentas las tareas domésticas las realizamos todos, porque son, justamente tareas del hogar. Y es de buenas costumbres tener la casa ordenada y limpia.Y porque además hacerlo provoca un esfuerzo, tal como cualquier otro trabajo.
Pero llama la atención el nombre de referencia, ya que es la mismo OIT quien llama “trabajo doméstico” al realizado para o adentro de un hogar o varios hogares” (Convenio Nº 189 OIT) y llama “trabajador/a a “toda persona que realice el trabajo doméstico dentro de una relación de trabajo” (mismo convenio).
Es decir, no está mal que continuemos llamando a las cosas por su nombre. Y en consecuencia, de aquí en más me referiré a la ley como la del servicio o trabajo doméstico.
Y me referiré a la “trabajadora” y no al trabajador ya que el 90% de este trabajo lo realizan dignas mujeres que con él colaboran en la asistencia de su hogar cuando con lo que su pareja trae al mismo no alcanza. En su honor, entonces, trabajadoras.

2-TRABAJADORA, TRABAJADOR…TRABAJO HUMANO
La ley 26844 “vuelve a excluir” a estas trabajadoras de la ley 20744 y lo pongo entre comillas ya que el Art 72 de la ley que nos ocupa nos dice en la nueva redacción del art 2 ley 20744 que se excluye de dicha ley “al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente.” En otras palabras, las trabajadoras de servicio doméstico están excluídas de la ley 20744, pero podrán aplicarse las disposiciones de dicha ley (Ley 20744).
Entonces…están excluídas o no?
Pero veamos cuáles son los motivos por los que sostenemos que no debieran estar excluídas.
Hagamos un juego mental: Ana trabaja en mi casa limpiando por la mañana y en la tarde trabaja limpiendo en un restaurant. Por la mañana, Ana está sujeta a un régimen y por la tarde a otro régimen a pesar de realizar exactamente el mismo trabajo. Pero claro, me dirán los que mantienen una postura economicista, a la tarde trabaja en una empresa y a la mañana en una familia. Por eso la diferencia de regímenes.
Lo que aquí está equivocado es el punto que valoramos para poder definir la relación laboral. Desde mi punto de vista lo que hace a una relación laboral, lo que convoca al derecho laboral es el trabajo humano y no la clase de empleador. Así, Ana en ambos lugares, cumple con el mismo trabajo. No cambia, y por ello es su reconocimiento en su regímen y no porque su empleador en uno sea una familia y en otro una empresa. De lo contrario, el tema se vuelve discriminatorio. Fijense que Ana en un trabajo va a cobrar más que en otro e incluso en uno va a tener, quizás, mayores derechos que en el otro. Y el trabajo es el mismo.
Y qué dicen los tratados internacionales al respecto sobre igual trabajo? Les dejo la incógnita para que este artículo siga alimentándose de los aportes de ustedes.

3-SUJETOS DE LA RELACION
La relación laboral del servisio doméstico se da entre una trabajadora y una familia.
Es más que obvio y porque de la ley se extrae que no se da entre una trabajadora y una empresa.
De los articulos 1, 2 y 3 de la Ley 26844 se deduce entre expresiones y exclusiones que el ámbito familiar es lugar del cumplimiento de este contrato y que los beneficiarios no son sólo la señora y señor de la casa sino la familia toda, razón por la cual, ella se transforma en eventual sujeto pasivo en caso de deudas laborales. En otras palabras, podemos reclamarle a la señora y señor de la casa y eventualmente también a todo otro beneficiario directo del trabajo doméstico.
Uno de los principales problemas que comienza a verificarse en esta época y con el comienzo de la aplicación de esta ley es que las familias, en especial, el señor y o señora de la casa, todavía no toman conciencia que, de buenas a primeras, se han convertido en empleadores. Con otras características a las conocidas en la ley 20744 pero empleadores al fin.Y ello lleva a que no se entienda que existen derechos y obligaciones laborales a cumplir en este ámbito.

3-EL COSTO DE LOS RECLAMOS
Muy a pesar de las familias que tenemos trabajadoras de servicio doméstico, nos hemos convertido en empleadores con normas a cumplir, claro está, de las dos partes, pero quiero avocarme exclusivamente al empleador y en especial a los costos de los reclamos.
Como sabemos, la ley 26844, presenta un régimen indemnizatorio igual al de la ley 20744 con sus arts. 232, 233 y 245.
No soy un experto matemático, y por ello soy abogado, pero de una simple cuenta podemos deducir que si a una trabajadora de servicio doméstico se la despide y hay que abonarle un mes de sueldo por cada año de servicio más las otras indemnizaciones (por falta de preaviso e integración mes de despido), decía, el monto que se obtiene es importante para cualquier economía familiar. Para más datos, en la Subsecretaría de Trabajo de Mendoza (ámbito competente para dilucidar estos reclamos), ya existen demandas por más de treinta mil pesos. Y ni que hablar si la relación al momento del despido no estuvo registrada ya que se duplica la indemnización por antigüedad.
Por ello, la gran crítica que se le hace a esta ley es que se ha considerado a la familia, desde lo financiero, como una empresa. Y en este sentido, entiendo que el legislador puso toda su atención en los derechos de la trabajadora, sin tener en cuenta que la familia podría verse afectada patrimonialmente. Y esto que digo no es incoherencia con los párrafos anteriores.
Digo que se debe respetar el trabajo humano, pero también la ley debe proteger al mismo.
Imaginen, y ya está sucediendo, que las familias asesoradas, comiencen no sólo a despedir a sus trabajadoras, sino a no volver a tomar otra por temor a los reclamos cuantiosos.
Entiendo que el legislador debió preveer otro forma de indemnizar, por ejemplo, al estilo del estatuto de la construcción. La solución sería la misma –la trabajadora tendría sus indemnizaciones- y la familia podría abonarla en forma financiada.
En el caso, podría haberse descontado por mes en concepto de fondo de cese laboral un porcentaje a depositar en una cuenta bancaria inamovible de titularidad de la trabajadora y al finalizar la relación hacerle entrega del mismo. En caso de omisión por parte del empleador, entonces sí le podrían caber las indemnizaciones tal como están ahora y por su exclusiva negligencia. No es lo mismo abonar treinta mil pesos todo junto que el mismo monto en cómodas cuotas.

4-DISTINTAS  LEYES DE FORMAS PERO IGUALES LEYES DE FONDO…
Llama poderosamente la atención que se aplique supletoriamente la ley 20744 al régimen del servicio doméstico en lo que no sea incompatible, y que, no obstante, el legislador  insista en que los reclamos de las trabajadoras del servicio doméstico deban estar sujetos a un proceso judicial diferente al de los demás trabajadores.
Y volvemos a lo mismo: Igual trabajo humano, pero diferentes procesos en los reclamos?
Linda con el trato discriminatorio? Es constitucional que un órgano administrativo resuelva cuestiones controvertidas en esta clase de trabajo? Y por qué no puede resolverlo también, al igual que los reclamos de otros trabajadores, el poder judicial?
Quienes sostienen que es constitucional la competencia del órgano administrativo de la provincia se basan en que de todas formas queda la apelación en la Cámaras Laborales como instancia de revisión.
Pero reiteramos: quién es el sujeto a proteger en el derecho laboral ? Creo que con la postura actual del legislador se está dando prioridad a un tema constitucional por sobre la persona quien debe reclamar en el ámbito ideal, la justicia propiamente dicha y por jueces probos.
Insisto: No se está violentando el derecho de una trabajadora a plantear su reclamo frente a un juez, por el sólo hecho del capricho de una ley que la sujeta a una competencia administrativa y en diferentes condiciones a los otros trabajadores? Si hasta los trabajadores de la construcción van al Poder Judicial. Revisemos los tratados internacionales de derechos humanos. Les dejo nuevamente la inquietud.

5-QUE SE APLICA Y QUE NO
Revisemos que es lo que la ley 26844 expresamente indica que se le puede aplicar al  trabajo doméstico de la ley 20744.
Por descarte no se le aplica ni la ley 24013, ni la ley 25323, ni la ley 25345.
Si son trabajadoras, y usan una escoba en vez de un martillo o soldadura, me pueden explicar por qué no se les aplica estas normas? Nuevamente el legislador trata a este trabajo como diferente.
También tiene diferentes plazos de preaviso y diferentes períodos de prueba. No se explican los motivos de esta diferenciación.
Sin embargo, como dijimos el Art 74 de la ley 26844, es una invitación a jugar con lo que no está expresamente indicado pero que puede aplicarse a estas trabajadoras.
A modo de ejemplo, la ley 26844 nada dice sobre el estado de excedencia, pero podría aplicársele por no ser incompatible a la ley 20744. Quién va a dudar del derecho de las trabajadoras a gozar de él?
Existen otros institutos que la ley 26844 expresamente remite a la ley 20744 como por ejemplo la extinción por jubilación de la trabajadora.
Un tema a tener en cuenta: la trabajadora en el servicio doméstico no tiene obligación de abonar indemnización por falta de preaviso a diferencia de lo que se regula en la ley 20744.

Concluyendo por aplicación del principio de protectorio del derecho del trabajo, deberemos estar a favor de la regla de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa para la trabajadora.


Finalmente, si bien la ley 26844 le da más derechos y más obligaciones a las trabajadoras de servicio doméstico, aún me queda un sabor amargo en referencia al proceso para plantear sus reclamos y en la poca clara voluntad del legislador de transparentar este trabajo: si realmente así lo hubiera considerado, hubiera sujeto la actividad a la ley 20744 directamente y haber catalogado algunas excepciones en su sujeción. 

Dr Omar E. Villarruel
Asesor Jurídico
SUBSECRETARIA DE TRABAJO - PROVINCIA DE MENDOZA

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