"El Estado crea abogados, para que sean custodios de las instituciones jurídicas, para que las defiendan y las mejoren, no para que se ocupen en destruirlas y desacreditarlas, sembrando la inquietud, la desconfianza, y el odio, que son fruto de la injusticia y el despojo. Si peligrosa es la amoralidad de los jueces o su simple desviación recta intangible de su Ministerio, no lo es menos la de los abogados, que tienen por delante el incentivo del éxito y de la fortuna" (Podetti, "Tratado de los Actos Procesales")

La violencia laboral en sus dos principales formas: el acoso y la discriminación en las relaciones laborales

La violencia laboral en sus dos principales formas: el acoso y la discriminación en las relaciones laborales. 

Por Cecilia Lorena Debandi


Sumario: I. Introducción. II. Marco conceptual. III. El problema de la prueba. IV. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción
Dadas la violencia y la discriminación en nuestra sociedad, las mismas se han manifestado en ámbitos domésticos (violencia familiar), en las aulas (violencia educacional), en las calles (inseguridad), y por supuesto, en las relaciones de trabajo (violencia laboral).
En las relaciones laborales no podemos negar la entidad que han cobrado los casos de violencia, por ello contamos en la actualidad con importante cantidad de fallos que sancionan conductas antijurídicas tales como la violencia y la discriminación empero nuestra legislación sólo ha receptado el tema en la Ley 23592, de aplicación general, en algunos pocos artículos de la Ley 20744 y de la Ley 23551, y en otras normas aisladas.
II. Marco conceptual
II.1. Violencia
La violencia es un fenómeno multifacético, que puede acontecer en cualquiera de los ámbitos sociales, con consecuencias para la vida y la salud. Señala Viviana Laura Díaz[1] que la violencia puede ser directa, psíquica, sexual, de género, esporádica o continua, y finalmente laboral.
II.2. Violencia laboral
Es la acción de violencia que se desenvuelve en el ámbito del trabajo, ya sea público o privado. Puede cometerse violencia laboral por acciones u omisiones que tengan por fin dañar física o moralmente a la persona que trabaja. La violencia laboral puede darse en forma vertical ascendente y descendente y también de manera horizontal. Quiebra la funcionalidad del lugar de trabajo y debe ser prevenida y sancionada por el empleador en aras de la protección de la persona y dignidad del trabajador que de él dependen.
Desde el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina se la conceptualiza como una “forma de abuso de poder que tiene por finalidad excluir o someter al otro”…[2].
II.3. Acoso laboral
Hay acoso laboral cada vez que una persona (o en raras situaciones, un grupo de personas) ejerce violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media, una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media, unos seis meses) sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben por abandonar el lugar de trabajo[3].
Uno de los detonadores del acoso es no aceptar la diferencia del otro, su dignidad como persona humana, que se encuentra enraizada en su creación a imagen y semejanza de Dios[4].
Acoso laboral o mobbing o violencia laboral o terror psicológico laboral o violencia psicológica ejercida sobre la persona del trabajador son diferentes especies de la violencia laboral como género.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagran condiciones dignas de labor, en términos similares a los del art. 14 bis de nuestra CN.
Desde la Ley de Contrato de Trabajo se prescriben comportamientos para las partes de la relación laboral que al ser transgredidos tipifican el acoso laboral en el juego armónico de sus artículos 62, 63, 64, 65, 66, 75 (inconstitucional desde la doctrina del fallo “Aquino”), 78 y 70.
Para Iñaki Piñuel y Zabala el acoso psicológico posee un componente ético fundamental consistente en la falta de respeto y de consideración por la dignidad de la persona humana del trabajador por parte de su acosador.
El objetivo del autor del mobbing es amedrentar, excluir, apocar, reducir, minimizar, someter, consumir intelectual y espiritualmente a la víctima a sus propios fines, canalizando sus impulsos y tendencias psicopáticas reduciendo a su presa. El hostigador se aprovecha de la víctima minimizándola, subyugándola, con una meta exclusivamente hedonista. Para ello aprovecha los medios en que se desenvuelven y coexisten y las situaciones personales del hostigado, quien normalmente prefiere callar y conservar su puesto de trabajo, soportando el acoso a expensas de su propia salud.
A la víctima de mobbing le resulta una tortura regresar a su trabajo cada día, debe enfrentarse a diario a su hostigador, quien va minando su psiquis, destruyendo su autoestima, perjudicando su salud y su vida de relación y contaminando su ambiente de trabajo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el principio alterum non laedere tiene raíz constitucional.
Este principio se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de la reparación y la reglamentación que hace el Código Civil.
Conviene recordar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone: “… El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…” Según Sagüés esta norma constitucional es plenamente operativa, por lo que, tiene vigencia y exigibilidad por sí misma (Sagüés, “Constitucionalismo social”, en Vázquez Vialard, Antonio (dir) “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. 2, p. 809).
A nuestro criterio sólo es posible el ejercicio de la violencia psicológica sobre un trabajador mediante comportamientos positivos o acciones y no así por medio de omisiones, debido al rol depredador constante que se requiere del acosador y a la intencionalidad de tales conductas. La agresión psicológica debe ser querida por el autor, aquí radica lo perverso de la misma. Hablamos de intencionalidad como elemento volitivo del acoso.
El autor del mobbing degrada a su víctima al amparo de una organización burocrática o tras ciertas características estructurales de la empresa que le permiten actuar con libertad e impunidad.
Señala Marie-France Hirigoyen[5] que el miedo es el motor esencial que lleva al acoso moral y el aislamiento es la mejor manera de herir al otro, dado que el acoso es una patología de la soledad.
Otra modalidad frecuente de acoso consiste en exigirle cuantiosas tareas al acosado limitándole los medios para llevarlas a cabo.
El acoso psicológico puede ser cometido por uno o varios agresores. Puede cometerse de manera vertical descendente por un superior jerárquico hacia su inferior; horizontal o entre pares; de manera vertical ascendente, es tal vez el menos frecuente.
Hay un matiz autoritario en la sociedad que cree correcto el comportamiento de los jefes o dueños de establecimientos que se “imponen” a efectos de lograr buen funcionamiento de las empresas u optimizar niveles de producción.
Para que exista Mobbing debemos estar en presencia de una serie de actos de entidad suficiente para menoscabar la personalidad de la víctima y repetidos en el tiempo, necesarios para causar el daño en la psiquis de la misma. Así no será suficiente un acto solo o una broma. La mayoría de la doctrina requiere un lapso mínimo de seis meses durante el cual se deben reiterar las conductas hostigadoras. No compartimos este criterio, si bien es prudente exigir que las conductas acosadoras tengan una repetición en el tiempo nos resulta arbitrario el plazo de seis meses y a la vez discriminador.
II.3.1. Perfiles psicológicos
II.3.1.1. Del acosador
Según Marie-France Hirigoyen[6] los acosadores encuadran en el prototipo de lo que denomina los perversos narcisistas, que “son individuos que establecen con los demás relaciones basadas en juegos de fuerzas, la desconfianza y la manipulación”. Habitualmente los perversos narcisistas ocupan lugares estratégicos jerárquicos dentro de las estructuras organizacionales de las empresas.
II.3.1.2. De la víctima
En la concepción de Marie-France Hirigoyen, que compartimos, cualquier persona puede ser víctima de acoso moral, no existiendo un perfil predeterminado psicológico que predestine al rol de víctima.
En cambio, Iñaki Piñuel y Zabala[7] indica que hay rasgos comunes en los perfiles de las víctimas de acoso, a saber: “a) Personas con elevada ética, honradez y rectitud, así como un alto sentido de la justicia. b) Personas autónomas, independientes y con iniciativa. c) Personas altamente capacitadas por su inteligencia y aptitudes, que destacan por su brillantez profesional, etc…”
II.3.1.3. Del ambiente de trabajo
Se ha denominado “organizaciones tóxicas” a aquéllas en las que se producen casos de mobbing, por ser nocivas para la salud de los trabajadores, siendo una responsabilidad empresaria desterrar de los ámbitos de trabajo el maltrato como consagración de la obligación genérica del deber de no dañar.
El acoso laboral o psicoterror laboral radica en la falta de democratización en las organizaciones laborales y en una deficiente forma de organizar el trabajo.
Puede suceder, en el mobbing descendente o Bossing, que los compañeros del trabajador víctima del acoso sean conscientes del mismo, y no actúen a favor de su par por temor a sufrir las represalias de la ira del jefe, perdiendo su puesto de trabajo o pasando a ocupar el lugar del acosado, es decir, quedar en la mira del acosador. En el acoso horizontal los compañeros suelen ser cómplices del accionar del violento, muchas veces convalidan sus conductas segregando a la víctima.
II.3.2. Síntomas que padecen las víctimas de hostigamiento laboral
Coincide la doctrina mayoritaria -Pando Moreno, Piñuel y Zabala, Hirigoyen, Parés Soliva, González Pondal- en señalar que las víctimas de acoso laboral presentan síntomas tales como: alteraciones de sueño, pensamientos negativos, angustia, cansancio generalizado, lumbalgias, gastritis, trastornos gastrointestinales, abulia, fatiga crónica, hipertensión, cefaleas, migrañas, mareos, ansiedad, falta de concentración, pérdida de memoria, sudoración de las manos, palpitaciones, desmotivación para realizar actos cotidianos que antes se ejercían con normalidad, falta de estímulo, crisis de llanto, olvidos, miedo generalizado, recuerdos constantes de la situación o hecho traumáticos, precauciones exageradas, ideas persistentes y negativas, estados de irritabilidad y violencia, sensibilidad constante, falta de energía, sueño, problemas para relacionarse con sus familiares y/o parejas, y dificultades para establecer vínculos, etc.
II.3.3. Acoso sexual en el trabajo
Otra de las manifestaciones de la violencia laboral es el acoso sexual en el trabajo. La Organización Internacional del Trabajo ha definido el acoso sexual como todas aquellas“insinuaciones sexuales no correspondidas o conducta verbal o física de naturaleza sexual con el propósito o efecto de interferir injustificadamente en el rendimiento laboral del individuo o crear un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil, abusivo u ofensivo” (Tesauro de la Organización Internacional del Trabajo, disponible en http://www.ilo.org/public/libdoc/ILO-Thesaurus/spanish/index.htm).
Necesariamente se requiere intencionalidad del acosador de ejercer un abuso de poder en su beneficio para someter a la víctima, la conducta debe no ser deseada ni consentida por la víctima[8].
Discrepamos con la doctrina mayoritaria en cuanto requiere como elemento tipificante de la figura que la conducta hostigadora sea reiterada y continuada, y nuestra discrepancia se basa en que un solo acto de contenido sexual como puede ser un tocamiento, o una propuesta de contenido sexual altamente injuriante y amenazante para la víctima, o la exhibición de los genitales del acosador a la víctima no requieren reiteración en el tiempo para configurar la figura.
También esta figura puede ser cometida de manera vertical descendente o ascendente y horizontal.
Denomina Díaz acoso sexual ambiental a aquellas situaciones donde no hay una manifestación clara, sino que se trata de incitaciones oportunas para coartar la actuación laboral o crear un entorno de trabajo ofensivo[9].
II.3.4. La vía del art. 66, LCT, y las dificultades probatorias en los supuestos de acoso laboral
Ante un empleador que disponga medidas vedadas por la norma en cuestión, el trabajador acosado podrá dar por finalizada la relación laboral considerándose despedido sin causa, o bien, exigir que un juez dicte sentencia restableciendo las condiciones de labor alteradas, siempre que esto fuera materialmente posible, lo cual dependerá de las circunstancias de cada caso.
El trabajador que opte por la segunda alternativa deberá, en virtud del principio de buena fe, intimar fehacientemente a su empleador para que restablezca las condiciones laborales que hayan sido alteradas, bajo apercibimiento de las acciones que seguirá en caso de que su empleador continúe en el ejercicio abusivo del ius variandi.
Desoído el trabajador deberá hacer efectivo el apercibimiento formulado, y en tal sentido darse por despedido o bien, iniciar la acción judicial a los fines de lograr el restablecimiento de las condiciones alteradas, para lo cual puede utilizar la vía de la acción de amparo. La sentencia favorable al trabajador puede ser resistida por el empleador, en cuyo caso cabe la aplicación al mismo de las astreintes consagradas por el artículo 666 bis del Código Civil.
También podrá el trabajador afectado solicitar medidas autosatifactivas tendientes a agotar la acción emprendida en una sentencia dictada “inaudita et altera pars”.
Si del acoso ha resultado un daño al trabajador, el mismo deberá ser resarcido conforme el artículo 1109 del Código Civil. Si el daño ha sido generado por un dependiente del empleador, éste responderá por responsabilidad refleja conforme al artículo 1113 del mismo cuerpo normativo. Asimismo, le asiste al trabajador la exceptio non adimpleti contractus del artículo 1201 del Código Civil.
En cuanto a las dificultades probatorias que presentan los casos de acoso laboral y de su subespecie acoso sexual en el trabajo, consideramos, de plena aplicación el principio de la carga probatoria dinámina, en virtud del cual probará quien se encuentre en mejores condiciones para producir la prueba, sin perjuicio de quién sea el sujeto que ofrece la prueba. Creemos de suma utilidad que la víctima ofrezca someterse a periciales psicológicas y psiquiátricas y que las solicite para el sujeto acosador, a los fines de determinar los perfiles psicológicos de los mismos.
II.3.5. Estrés laboral
El Acoso psicológico o mobbing no debe ser confundido con el estrés, ya que toda persona que padezca acoso psicológico sufrirá estrés mas no toda persona estresada será víctima de mobbing.
El estrés laboral es un trastorno temporario causado por el desgaste psicofísico que padece un trabajador a diario a raíz de sus tareas.
II.3.6. Burn out
El burn out puede traducirse como el estar quemado interiormente. No constituye violencia sino desgaste.
II.3.7. Bullying
Bullying implica el maltrato entre escolares o niños. Por lo tanto en esta figura hay violencia, pero no hay violencia laboral.
II.3.8. Vaciamiento de puesto de trabajo
Se utiliza la expresión “puesto de trabajo” para comprender el conjunto de tareas ejecutadas por una sola persona, un conjunto específico de deberes y responsabilidades. Requiere para su configuración que a la víctima de vaciamiento se le quiten las tareas que realizaba y se le asignen otras de menos entidad. El vaciamiento de puesto implica muchas veces discriminación.
II.4. Discriminación
La otra gran variante de violencia laboral es la discriminación, que, sumada a la violencia laboral constituyen desde nuestro punto de vista, los dos magnates de la violencia en las relaciones de trabajo.
Para Julio Martínez Vivot “existe discriminación cuando, arbitrariamente, se efectúa una distinción, exclusión o restricción que afecta al derecho igualitario que tiene toda persona a la protección de las leyes, así como cuando injustificadamente se le afecta a una persona, o grupo de personas, o una comunidad, el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales expresadas por la Constitución Nacional por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o de cualquier orden, sexo, posición económica o social u otra de cualquier naturaleza posible”[10].
Para el Convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Empleo y Ocupación (1958) que se encuentra ratificado por nuestro país se ocupa específicamente de la discriminación, definiéndola y distinguiéndola de conductas que no configuran discriminación, como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.
En la Declaración Sociolaboral del Mercosur contempla el Derecho Individual a No Ser Discriminado en su artículo 1 y la Promoción de la Igualdad en los arts. 2 y 3.
Nuestra Constitución Nacional en su artículo 16 consagra el principio de Igualdad ante la ley.
A su turno, el artículo 1 de la Ley 23592 se ocupa de tipificar las conductas que configuran actos discriminatorios y sus motivos, dando el remedio legal que será ejercido a instancia de parte.
Nuestra Ley de Contrato de Trabajo se ocupa de la Discriminación en dos artículos diferentes pero complementarios. Coincidimos con José Daniel Machado[11] cuando sostiene en el trabajo que se cita que el artículo 17 de la LCT es la regla y el 81 debe ser entendido como su reglamentación, toda vez que el artículo 17 RCT impone una prohibición general y el artículo 81 se encarga de delimitar los casos en que debe o no entenderse violada aquella prohibición que consagrara el referido art. 17 LCT.
De esta manera el sistema de nuestra Ley de Contrato de Trabajo es cerrado y se limita sólo a esos casos taxativamente nombrados. En cambio, en el sistema del Convenio N° 111 OIT el sistema es semi cerrado con posibilidad de incorporar nuevas causales luego un estudio sobre su conveniencia.
Se distingue dentro del trato desigual a la discriminación Inversa y que surge de la labor pretoriana y se conceptualiza como el derecho del trabajador a ser tratado de manera diferente cuando hay razones que así lo ameritan. Dentro de la discriminación inversa, en derecho comparado, se clasifican[12] dos tipos de discriminación, parcialmente recogidos por nuestra legislación, a saber:
El Sistema de Cuota: implica un sistema no flexible con un cupo determinado de antemano de puestos a cubrir por un grupo al que se considera discriminado. En la Provincia de Córdoba, se ha dictado la Ley 8901 del año 2000 o Ley de cupo femenino.
El segundo Sistema citado por Toselli, Grassis y Ferrer es el Sistema de Trato Preferencial e “implica que para cubrir las vacantes se deben comparar las aptitudes de los concursantes y de existir dos en igualdad de condiciones se debe preferir al que pertenece al grupo que se intenta favorecer, otorgándole prioridad en la contratación…”
La discriminación siempre requiere dos elementos: uno subjetivo, constituido por la una condición que debe ser compartida por un cierto número de personas (pertenencia a un cierto grupo social o étnico o religioso, etc.) y por la motivación del discriminador, basada precisamente en la condición subjetiva del discriminado; y uno objetivo, que consiste en dar trato desigual (Convenio N° 111 OIT).
Enfatiza Jorge Elías[13] que la arbitrariedad es nota común entre el instituto consagrado por el artículo 14 bis de la Carta Magna, es decir, la protección contra el despido arbitrario; y la fórmula empleada por el artículo 1 de la Ley 23592 cuando define: “quien arbitrariamente”…
II.4.1. Discriminación peyorativa
Cuando la conducta de la patronal tiende a agravar la situación en el puesto de trabajo del obrero o bien a despedirlo, ya sea con o sin causa, por pertenecer a un grupo que el empleador-discriminador identifica como segregable, nos encontramos frente a lo que se ha dado en llamar discriminación peyorativa.
II.4.2. La discriminación en las distintas etapas de la relación laboral
II.4.2.1. Etapa precontractual
En el proceso de contratación y selección de personal que se desarrolla desde que se hace público mediante la oferta de trabajo hasta la formalización del contrato respectivo o la iniciación de la relación laboral, el empleador tiene libertad para emplear los medios de selección de personal que considere apropiados siempre y cuando no afecte el pleno acceso al trabajo de alguna persona mediante prácticas discriminatorias.
La regla general del artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo prohíbe cualquier tipo de discriminaciones entre trabajadores, pero no marca un momento en el cual opera esa prohibición.
En esta etapa previa puede la persona afectada por el trato arbitrario discriminatorio realizar los procedimientos correspondientes ante INADI, ante la Defensoría del Pueblo, o bien, si media lesión subjetiva, instar la acción de la ley antidiscriminatoria.
En este tramo cobran particular importancia las discriminaciones posteriores al examen de salud preocupacional.
II.4.2.2. Celebrado el contrato de trabajo
Una vez que ha concluido la selección del personal y se han celebrado los contratos de trabajo respectivos nos debemos regir por el artículo 24 de la LCT.
Consideramos insuficiente y discriminatoria esta solución, toda vez que si el trabajador ha sido lesionado subjetivamente no se le puede impedir que exija el cumplimiento del contrato de trabajo. Asimismo, puede el trabajador que ha formalizado su contrato accionar el mecanismo de la ley antidiscriminatoria.
II.4.2.3. Durante la ejecución del contrato de trabajo
En esta etapa las acciones prohibidas se dirigen a marcar diferencias arbitrarias entre trabajadores sin razones objetivas como las del artículo 81 de la LCT que fundamenten tal distinción.
Señalan Toselli, Grassis y Ferrer en la obra citada que la violación por el empleador al artículo 72 del RCT configura una injuria patronal discriminatoria que debe ser satisfecha.
II.4.2.3.a. El ejercicio abusivo del ius variandi
El artículo 66 de la LCT le otorga al empleador facultad de variar las formas y modalidades del trabajo.
Los límites al ejercicio del ius variandi son: 1. El ejercicio razonable del poder. 2. La prohibición de alterar las condiciones esenciales del contrato de trabajo. 3. Respeto al principio de indemnidad o intangibilidad del interés del trabajador. Y, 4. La imposibilidad de utilizar el Ius Variandi como medida sancionatoria: el artículo 69 del RCT establece que no podrán aplicarse sanciones disciplinarias que modifiquen el contrato de trabajo, ni siquiera so pretexto de las necesidades organizacionales de la empresa[14].
Siguiendo a Tosto, Gabriel[15], pensamos que la reforma del artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo no implica per se una garantía de estabilidad para el trabajador sino una herramienta más con la cual cuenta el trabajador discriminado en la lucha contra el ejercicio abusivo de las facultades del empleador.
II.4.2.4. La discriminación al extinguir la relación laboral
En esta etapa entra en juego la protección contra el despido arbitrario en su mayor expresión. Sabemos que el empleado público goza de estabilidad. Ahora bien, en el ámbito de las relaciones privadas laborales al empleador no le está prohibido despedir sino sólo se le ha impuesto una tarifa en el artículo 245 de la LCT para el caso de que lo haga sin expresión de causa. Ahora bien, si el empleador al despedir comete discriminación deberá reparar conforme los mecanismos legales establecidos para el caso en particular, así, si despide a una mujer embarazada le abonará trece sueldos; si despide a un dirigente sindical o a un trabajador que ocupe un cargo político en los poder públicos se activa el mecanismo del artículo 52 de la Ley 23551 que requiere juicio previo de desafectación de tutela sindical, quedando la vía de la Ley 23592 para todos los casos que no comprendan despidos por matrimonio, maternidad, tutela sindical y de manera subsidiaria cuando los aquéllos no puedan ser probados[16].
II.4.3. Discriminación ideológica
Es esencial a la condición humana el tener una ideología. Señala Arese, César[17] que “la discriminación ideológica es posiblemente el tipo más amplio y de más difícil delimitación entre el conjunto de posibles afectaciones del derecho fundamental de igualdad”.
Desde el Instituto Nacional contra la Discriminación, el Racismo y la Xenofobia (INADI) en su mapa elaborado en 2006 sobre la discriminación en las 23 provincias de Argentina, se señala que la discriminación ideológica ocupa el 2,2 % de los casos[18].
Siguiendo a Arese, sostenemos que todo trabajador tiene derecho a no ser discriminado ideológicamente (CN artículos 14 bis, 14, 16, 17, 18, 33, 43).
II.4.4. Las vías de acción que tiene el trabajador en la Ley 23592
El artículo 1 de la Ley 23592 le otorga al trabajador afectado por la medida discriminatoria dos opciones:
La primera implica que, a solicitud de parte, se coercione a quien cometa la conducta arbitraria tipificada a dejarla sin efecto. A los fines de constreñirlo a tal cumplimiento se puede hacer uso de las astreintes.
Como segunda opción puede solicitar el damnificado que cese en su efecto el acto discriminatorio si el mismo estuviera en etapa de ejecución, o bien, si el mismo ya hubiese sido cometido puede escoger peticionar que sea dejado sin efecto, retrotrayendo las cosas al estado anterior a su comisión.
Si el acto ha causado un daño que ya no se puede reparar el mismo deberá ser indemnizado conforme las reglas del derecho común, siempre a solicitud del trabajador damnificado (que podrá incluir daño emergente, lucro cesante y daño moral, conforme las circunstancias del caso particular).
Es facultativo de la víctima solicitar que se cese en la conducta arbitraria y se repare el daño causado por la misma continuando en la relación laboral, no necesariamente, debe darse por injuriada y despedida indirectamente. En este caso puede accionar por la Vía de la acción de Amparo. El interrogante es ¿cómo regresa la víctima de discriminación que ha ejercido esta opción en una pequeña empresa a su puesto de trabajo?
II.4.5. Otras vías de acción del trabajador discriminado
II.4.5.1. En sede administrativa
Puede el trabajador discriminado formular denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia, y el Racismo (INADI). La admisión o la desestimación de la denuncia formulada se cumple previa emisión de un dictamen[19].
II.4.5.2. En sede judicial
El trabajador discriminado tiene como primera alternativa y cuando no existe otro remedio judicial más idóneo, instar la acción de amparo consagrada en el artículo 43 de la Constitución Nacional y artículo 48 de la Constitución Provincial en juego con el art. 1 Ley Provincial 4915.
III. El problema de la prueba
Admitida la aplicabilidad de la Ley 23592 a las relaciones de trabajo por las razones dadas, resta abordar, en el marco de la misma, ¿qué se debe probar?, ¿quién debe aportar la prueba?, y ¿cómo se debe probar?
Cuando de las constancias de la causa no surgen elementos suficientes para tener por acreditados los hechos invocados en la demanda, se recurre al onus probandi y la carga dinámica de la prueba.
Para que pueda aplicarse la teoría de la carga dinámica de la prueba se debe tratar de antijuridicidades que puedan ser discutidas por el sujeto pasivo de la imputación en el mismo juicio, garantizando su derecho de defensa.
Por lo tanto, una vez que el trabajador aporta indicios mínimos de que ha sido discriminado, recién ahí se invierte el onus probandi y corresponde al empleador demostrar que hay una razón objetiva que justifica su conducta.
Ahora estamos en condiciones de responder a los interrogantes formulados al comienzo de este capítulo. En consecuencia, lo que se debe probar es la pertenencia a un grupo de riesgo o el maltrato o hecho discriminador o circunstancia arbitraria. Quién debe hacerlo es la parte que se encuentre en mejores condiciones procesales por encontrarse más cerca del medio de prueba, respetando los límites de la privacidad con las salvedades que se hacen en “Parra Vera”. Cómo debe hacerlo dependerá del tipo de prueba y del grado de convicción requerida.
Al respecto cobra importancia el principio iura novit curia, por el cual si el juez de los elementos acercados a la causa puede presuponer que existe discriminación arbitraria, aunque no se haya peticionado específicamente, surge de las facultades del mismo por el principio mencionado aplicar la Ley 23592.
IV. Conclusiones
Hemos examinado en estas páginas la violencia laboral, en sus principales manifestaciones, a nuestro entender: el acoso laboral con su subespecie acoso sexual en el trabajo, y la discriminación laboral y las hemos diferenciado de figuras afines. Luego de este minucioso análisis de la actualidad legislativa y jurisprudencial en la materia propiciamos desde este trabajo una ley que regule ambos institutos de manera pormenorizada, en la que se contemple el problema de la prueba.
Es necesario establecer un sistema sancionatorio completo desde la ley de contrato de trabajo sin limitaciones tarifarias, que incluya la reparación integral consagrada en la ley civil.
Establecer como principio y no como excepción probatoria para estos supuestos la carga probatoria dinámica y admitir todos los medios de prueba y grados convictivos, dando a los jueces laborales amplias facultades inquisitivas, en especial, reivindicando, las medidas para mejor proveer.
La protección del trabajador debe ser integral, no solamente ante el despido incausado, creemos que nuestra Ley de Contrato de Trabajo tiene una cuenta pendiente en pos de la igualdad para con los trabajadores en materia de violencia y de discriminación laboral.
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- Revista de Derecho Laboral. 2010-2. Normas Internacionales y Derecho Interno. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2010.
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- Tosto, Gabriel. La demanda de restablecimiento y su incidencia en el sistema de estabilidad. ¿Despido sin más, despido discriminatorio o despido represalia? ¡Depende!. Revista de derecho laboral. 2008-2. Discriminación y Violencia laboral -I- Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2008.
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[1] Díaz, Viviana Laura, Violencia laboral: de lo conceptual a lo específico. Analogías y diferencias entre los distintos institutos. El aikido como herramienta para el tratamiento de la violencia laboral. Revista de derecho laboral. Discriminación y violencia laboral -I- 2008-2. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Año 2008. Págs. 375 y ss.
[2] Oficina de Asesoramiento Sobre Violencia Laboral. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. República Argentina. http://www.trabajo.gov.ar/oavl/quees.asp?area=oavl.
[3] Leymann, Heinz, “Mobbing”, Seuil, Paris, 1996, Liga Española Antiacoso. El acoso psicológico institucional, citado por Fanjul, Aurelio en “El acoso moral (Mobbing): Un nuevo riesgo en la medicina del trabajo”, Derecho del Trabajo-2002-A-, 1155, citado por Toselli, Carlos Alberto y Ulla de Torresan, Alicia Graciela, en: “El hostigamiento laboral (Mobbing)” Temas Actuales de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo, Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S. J.”, Ricardo Francisco Seco, (de), pág. 300, “El copista”, Córdoba, 2007.
[4] Catecismo de la Iglesia Católica, N° 1700, La dignidad de la persona humana. Capítulo Primero. Conferencia Episcopal Argentina. Reimpresión año 2005. Pág. 447.
[5] Hirigoyen, Marie-France. El acoso moral en el mundo del trabajo. Paidós. Buenos Aires. Año 2008. Págs. 40 y ss.
[6] Hirigoyen, Marie-France. El acoso moral en el mundo del trabajo. Paidós. Buenos Aires. Año 2008. Pág. 239 y ss.
[7] Piñuel y Zabala, Iñaki. El mobbing o acoso psicológico en el trabajo. 2005. SJA 27/4/2005; JA 2005-II-955.
[8] Conforme C. Trab. Córdoba, Sala Décima, en sentencia del 20/8/1999 recaída en autos: “C., L. P. C/ Máxima AFJP” DT. 2001-A-457.
[9] Díaz, Viviana Laura, Violencia Laboral: De lo conceptual a lo específico. Analogías y diferencias entre los distintos institutos. El aikido como herramienta para el tratamiento de la violencia laboral. Revista de Derecho laboral. Discriminación y violencia laboral -I- 2008-2. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Año 2008. Págs. 380.
[10] Martínez Vivot, Julio. La Discriminación Laboral. Despido Discriminatorio, Ciudad Argentina – Universidad del Salvador, Buenos Aires, 2000, pág. 27.
[11] Machado, José Daniel. Discriminación y Trato desigual: una diferencia jurídicamente relevante. Revista de Derecho Laboral. 2008-2. Discriminación y Violencia Laboral -I- Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2008. Páginas 49 y ss.
[12] Toselli, Carlos Alberto, Grassis, Pablo Martín, Ferrer, Juan Ignacio. Violencia en las relaciones Laborales (Discriminación – Mobbing – Acoso Sexual) Alveroni ediciones. Córdoba, 2007. Páginas 40 y ss.
[13] Elías, Jorge. La Onda Expansiva del Despido Discriminatorio. Revista de Derecho Laboral. 2008-2. Discriminación y Violencia Laboral -I – Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2008. Página 105.
[14] Gneco, Lorenzo P., Tosca; Diego M. y Seta, María Fabiana, en Los Poderes del Empleador. Capítulo VIII. Ackerman Mario y Tosca Diego. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo II. La Relación Individual de Trabajo I. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2008. Páginas 806 y ss.
[15] Tosto, Gabriel. La demanda de restablecimiento y su incidencia en el sistema de estabilidad. ¿Despido sin más, despido discriminatorio o despido represalia? ¡Depende!. Revista de derecho laboral. 2008-2. Discriminación y Violencia laboral -I- Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2008, páginas 315 y ss.
[16] Toselli, Carlos Alberto, Grassis, Pablo Martín, Ferrer, Juan Ignacio. Violencia en las relaciones Laborales (Discriminación – Mobbing – Acoso Sexual) Alveroni ediciones. Córdoba, 2007. Página 112 y ss.
[17] Arese, César. Discriminación Ideológica y Empresas de Tendencia. Revista de derecho laboral. 2008 -2. Discriminación y Violencia laboral -I- Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2008, páginas 253 y ss.
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Fuente: www.rubinzal.com.ar

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