"El Estado crea abogados, para que sean custodios de las instituciones jurídicas, para que las defiendan y las mejoren, no para que se ocupen en destruirlas y desacreditarlas, sembrando la inquietud, la desconfianza, y el odio, que son fruto de la injusticia y el despojo. Si peligrosa es la amoralidad de los jueces o su simple desviación recta intangible de su Ministerio, no lo es menos la de los abogados, que tienen por delante el incentivo del éxito y de la fortuna" (Podetti, "Tratado de los Actos Procesales")

La enfermedad y la discriminación. Por Héctor Horacio Karpiuk.

Introducción
El fallo que motiva el presente comentario[1], me motivó a escribir respecto de los casos en que la enfermedad que pueda padecer el trabajador lo puede convertir en víctima de discriminación, más allá del despido sin causa invocado por el empleador.
Concepto de daño moral
Para Llambías[2] daño patrimonial es el menoscabo que alguien sufre, susceptible de apreciación pecuniaria (cfr. arts. 519, 1068 y 1069 del Cód. Civil) y daño moral el que padece en los sentimientos y, por lo tanto, insusceptible de apreciación pecuniaria. Este último consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser la consecuencia del hecho perjudicial. En igual sentido, según nuestro codificador el agravio moral es el sufrimiento de la persona por la molestia en su seguridad personal o por la herida en sus afecciones legítimas, o el experimentado en el goce de sus bienes (conf. antiguo art. 1078 in fine). En suma, es daño moral todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial y no debe confundirse con el perjuicio patrimonial causado por un factor moral o derivado del mal hecho a la persona o a sus derechos o facultades: a esto último lo denomina el Código daño patrimonial indirecto (conf. art. 1068), v.gr. el detrimento económico sufrido por un profesional o un comerciante, que son víctimas de una calumnia, lo que se traduce en la retracción de su clientela.
A su vez, más recientemente, la Dra. Estela Milagros Ferreirós señaló que el daño, como género ofrece facetas de interés particular y diverso. Que hablar de daño es hablar de responsabilidad, en el sentido tanto etimológico como jurídico de la palabra, es decir, en el primer andarivel, es referirse a la necesidad de dar respuesta y, en el segundo, a reparar, con el objeto de reestablecer el equilibro en el mundo jurídico, donde se ha roto por el incumplimiento[3].
Señaló también que todo bien jurídico puede sufrir un daño y con ello se genera, como contrapartida, una sanción resarcitoria, que cuando no puede dar lugar a la reparaciónin natura, se convierte en una indemnización por los daños y perjuicios sufridos[4] y que el daño moral es una de esas posibles lesiones que, en el caso, afecta a la víctima, en cuanto a sus sufrimientos, molestias no producidas por pérdidas pecuniarias, sino por el ataque a los sentimientos o, como se ha dicho algunas veces, al patrimonio moral. Se trata de un detrimento de orden espiritual, de un dolor sufrido y en cuanto a su naturaleza jurídica, mientras buena parte de la doctrina ha entendido que posee naturaleza reparatoria, otros, entre ellos Llambías, se han opuesto a tal tesitura, considerando que se trata de una sanción ejemplar.
La autora indica que modernamente se entiende que funciona como toda indemnización, con una función reparatoria y a la vez, como una sanción, sin que haya incompatibilidad entre ambos conceptos que, muy por el contrario, son concurrentes, en la defensa del bien dañado.
Normativa relativa al daño moral
En la Argentina, dicha normativa se encuentra en el Código Civil, respecto del cual debemos citar las siguientes normas:
Art. 522: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.
Art. 1069: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses. Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable”.
Art. 1071 bis: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el Juez, de acuerdo con las circunstancias del caso; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para un adecuada reparación”.
Art. 1078: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”.
Art. 1083: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuese imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.
El resarcimiento del despido sin causa
Como es sabido, conforme a la normativa del art. 245 LCT, en principio, todos los perjuicios generados por el distracto deben ser resarcidos por la vía de la indemnización tarifada. Esto impide que el trabajador pueda reclamar mayores daños o que el empleador pretenda eximirse de la responsabilidad indemnizatoria acreditando que la cesantía no le produjo ninguno. Es decir que el monto tarifado que fija la ley resarce el daño material y moral producido por el despido[5] porque se considera que las normas derivadas del art. 14 bis de la CN que regulan la reparación del despido arbitrario (arts. 231, 232 y 245 de la LCT) no prevén una reparación integral de tales daños -salvo los supuestos excepcionales de los arts. 24 y 95 RCT, mas la cuestión se complica cuando el empleador incurre en conductas injuriantes autónomas, agraviantes o lesivas del honor de su dependiente, incurriendo en daños que deberían ser resarcidos aún en caso de no haber existido entre las partes un vínculo de naturaleza laboral.
Tal conducta debe ser sancionada más allá de la tarifa porque sino se incurriría en la paradoja de que el Derecho del Trabajo -de orden público relativo, pues busca proteger al trabajador como parte más débil del contrato- privaría a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que tienen por el mero hecho de ser habitantes de nuestra patria y no ya trabajadores, pues nadie discute la obligación de resarcir una injuria autónoma en el derecho civil y cuando el principal incurre en conductas que perjudican al trabajador desde el punto de vista extracontractual, vale decir, cuando le causa un daño indemnizable aún en ausencia de relación laboral, debe ser responsabilizado por ello, sobre todo cuando se encuentran vinculadas con el desempeño del dependiente en el marco de la relación mantenida[6].
Vale decir que en principio, la indemnización tarifada en el art. 245 RCT cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, pero existen excepciones en las que no pueden soslayarse actitudes que causen un grave menoscabo a los legítimos sentimientos del trabajador o a su buen nombre y honor, lo que constituye un desmedro o desconsideración a su persona dentro del ámbito laboral o familiar, por lo que la acumulación indemnizatoria del daño moral con aquella tarifa es admisible cuando se acredita la existencia de excepcionales condiciones que permitan comprender que el suceso quedó fuera del estándar nocivo para el trabajador, que tuvo en cuenta el legislador al arbitrar el remedio consagrado en el art. 245 LCT[7] y que pueda causar en el trabajador un serio menoscabo en sus sentimientos o buen nombre[8].
En consecuencia, va de suyo que en aquellos casos en los que, como el que motivó el presente comentario, quedó demostrado que la empleadora tuvo conocimiento de la enfermedad de la dependiente mientras se encontraba vigente la relación laboral y que luego -sin expresión de causa- decidió despedirla, puede considerarse una manifestación de trato discriminatorio, que justifica el resarcimiento extraforfatario[9].
Protección contra el despido y discriminación
Como he señalado con anterioridad[10], la protección contra el despido arbitrario es elamparo jurídico que se presta con el objeto de lograr la permanencia en el empleo, por lo que la estabilidad laboral recibe un tratamiento jurídico especial, pero en caso de discriminación -la que puede estar motivada por razones de sexo, raza, religión ideología política, nacionalidad, edad o discapacidad, orientación sexual o aún por mera voluntad de perturbar y dañar psíquicamente al dependiente a los efectos de que se autoexcluya de la comunidad laboral- la cuestión excede el marco previsto en la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que es evidente que en estos casos tal conducta discriminatoria debe encontrar correspondencia legal que exceda la mera indemnización por despido sin causa.
Parte de la doctrina, preocupada por los efectos que ello pudiera causar sobre la llamada “institución” del despido arbitrario (más bien sobre su regulación infraconstitucional actual, asentada en el art. 245 LCT), propicia la regulación de las consecuencias del despido discriminatorio con una norma expresa que prevea ya sea un encarecimiento o un agravamiento del despido en tales circunstancias, vale decir una alternativa reparatoria basada en la monetización[11].
Discriminación
El diccionario de la Real Academia Española dice que la discriminación es: separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra; dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos o políticos y el término discriminación laboral -según la definición contenida en el art. 1 del Convenio N° 111 de la O.I.T. sobre la discriminación (empleo y ocupación)-, comprende: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Vale decir que “La discriminación constituye el trato diferenciado del empleador hacia el trabajador o trabajadores, que no responde a razones objetivas y que lo coloca en inferioridad de condiciones respecto del grupo, produciéndoles un perjuicio real o potencial, de orden material o moral, durante todas las etapas de la relación laboral. La adopción de un criterio amplio o restrictivo, depende en gran medida de las pautas culturales e ideológicas de cada sociedad. La legislación sólo puede establecer patrones generales de comportamiento. Corresponde a quienes las aplican decidir si los actos concretos de los particulares encuadran en la descripción legal”[12] y que “El derecho a no ser discriminado que es una especie dentro del género derechos humanos, tiene entidad como valor jurídico autónomo y en materia laboral hace jugar otros derechos esenciales como el de libertad de contratar y de propiedad del empleador por un lado, con el de trabajar y ejercer actividad lícita, así como el de igualdad de oportunidades del trabajador, asociado a su libertad personal”[13].
Régimen legal referente a la discriminación
El artículo 16 de la Constitución Nacional dispone que “… Todos sus habitantes son iguales ante la ley…” y las Declaraciones, Convenciones y Pactos, con jerarquía constitucional; complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución y aún los distintos convenios de la O.I.T. ratificados por nuestro país y que tienen jerarquía superior a las leyes -de acuerdo a la misma disposición constitucional- son aplicables al tema. A ello corresponde agregar lo normado en los arts. 17, 81 y 172 LCT, sumado a leyes especiales respecto de las personas epilépticas, diabéticos y discapacitados, disposiciones todas ellas que deben ser articuladas entre sí para establecer el plexo normativo antidiscriminatorio, que protege a los trabajadores; que -a su vez- debe de concordar con la Ley general antidiscriminación Nro. 23592.
Ordena el art. 1 de la Ley 23592 que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”[14] en tanto que los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 3 del “Protocolo de San Salvador”; las disposiciones 1, 2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación (empleo y ocupación) de 1.958 y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento; consagran una tutela antidiscriminatoria específica por lo que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente, desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes; y una tutela constitucional específica, por lo que el sujeto que incurrió en la conducta tipificada será obligado a dejar sin efecto dicho acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar no sólo el daño material, sino también, el moral ocasionado; siempre a pedido del damnificado.
Dicha normativa se encuentra en franca armonía con la prohibición constitucional de discriminar resultante del ya citado art. 16, en cuanto alude a la garantía de igualdad. También, con las disposiciones antidiscriminatorias provenientes de Tratados Internacionales de Derechos Humanos e incluso convenios de la OIT (como el Nº 98), que tienen jerarquía superior a la ley interna (art. 75, inc. 22, CN) sin olvidar lo que Bidart Campos denominó “Bloque Federal Constitucional” integrado por: el Pacto de San José De Costa Rica, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, entre otras (art. 75, inc. 22, CN ya cit.) y ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto a la aplicación de la Ley 23592 a la relación de trabajo en el ámbito privado[15]. También nos recordó el carácter erga omnes de las obligaciones que impone el Derecho Internacional.
También podemos señalar que auna solución similar a la que se arribó en el fallo en comentario llegó en suS. D. N° 64076, la SALA VI de la CNAT[16], que puntualizó que el despido sin causa no constituye ni un derecho ni una facultad que le otorga el ordenamiento jurídico al empleador, sino un acto ilícito civil, y violatorio del principio de continuidad previsto en el art. 10 de la LCT -y del consiguiente derecho del trabajador de conservar el puesto de trabajo- porque no se verifican ninguno de las supuestos que autorizan la rescisión del vínculo. Que la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT fue implementada con el objeto de compensar los daños generados por la violación contractual del principio de continuidad-pues el legislador optó por un sistema tarifado o de indemnización forfataria, en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas (conf. cons. 6 CSJN “Vizzoti c/Amsa”)- pero que el sistema reparatorio previsto en el art. 245 de la LCT, no comprende otros hechos que pudieran darse en forma concomitante, conexa, anterior, e incluso posterior pero vinculada con la finalización del vínculo que deben ser valorada con el objeto de determinar si corresponde su reparación en forma autónoma frente a la particular situación de vulnerabilidad del dependiente, pues corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien debe estar debidamente protegido frente a conductas de abuso o hechos abiertamente violatorios del deber de buena fe y solidaridad (art. 62 y 63 de la LCT y 1198 del CC), que revisten naturaleza contractual, por lo que -en caso de existir- deben ser objeto de una reparación adicional, pues refieren a circunstancias de hecho que nada tienen que ver con las previstas en el art. 245 de la LCT, a la luz de los principios generales del derecho del trabajo y la vigencia del principio de progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que se reconocen en diferentes instrumentos y especialmente en el art. 2.1 del PIDESC, así como del principio pro homine que determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y Madorrán, p. 2004).
Conclusiones
Sin la pretensión de haber agotado el estudio y análisis de las facetas más importantes de los institutos tenidos en cuenta por los Sres. Camaristas para decidir como lo hicieron en el fallo en comentario, podemos decir que la solución a la que arriban es una de las posibilidades que ofrece la normativa vigente en la Argentina en este momento y que el daño moral constituye una herramienta importante dentro del derecho argentino para combatir los usos discriminatorios ya que permite sancionar de una manera particular -y más gravosa- la falta de respeto del proyecto de vida de la víctima. Si este último se desvanece o mengua, dará como resultado una persona fracasada, amargada, resentida o directamente enferma por lo que corresponde tratar de desalentar a los empleadores para que no se sientan tentados a incurrir en dicho tipo de conductas. Evidentemente, cualquier reflexión sobre el daño moral requiere empezar por el universo de la persona víctima de discriminación -sea trabajador o no-, situándolo aquí y ahora, el hic et nunc de los romanos.
Bibliografía
- Revista de Derecho de Daños Doctrina Jurisprudencia, Ed. Rubinzal Culzoni.
Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 3ª Edición Actualizada, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1.978.
- “El precio del dolor”, J.A., 1.954
- Vázquez Ferreyra, Roberto “La legitimación activa para reclamar indemnización por daño moral”, Revista Jurídica Delta, Números 9 y 10, pág. 72 y ss., editada por Publicaciones Jurídica Delta S.A., publicación oficial del Colegio de Abogados de Zárate Campana, Pcia. De Bs. As., Argentina.
- Ferreirós, Estela Milagros “El daño psíquico y el daño moral. Sus notorias diferencias” en DLE- Nº 284-ABRIL/09 – T. XXIII
- Rivera, Julio César, “Cuantificación legal y Judicial”. Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2.001.
- Pizarro, Ramón Daniel, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2.001
- Ferreirós, Estela Milagros, “El daño en el derecho del trabajo”, Errepar, DLE – T. IV.
- Ferreirós, Estela Milagros, “Daños Especiales en el Derecho del Trabajo, Errepar – DLE- T. XX. feb/06.
- Ley de Contrato de Trabajo, 2ª edición, Raúl Ojeda Coordinador, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2.011.
- Ferreirós, Estela Milagros, “El Daño Moral en el Derecho del Trabajo”, Errepar – DLE – T. XX – JUL/07.
- Capón Filas, Rodolfo, “Daño moral y Derecho del Trabajo. (Reflexiones sobre el tema durante el ajuste estructural).
- Revista de Derecho Laboral, 2.008-2 Discriminación y Violencia laboral – I.
- Revista de Derecho laboral 2.009-1, discriminación y Violencia laboral – II.
[1] Sala V CNAT, de fecha 23/04/2013, dictada en autos “G. P., M. A. c/ Actionline S.A. y otro s/ Despido”.
[2] Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, pág. 296 y ss., 3ª Edición Actualizada, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978.
[3] “El daño moral en el derecho del Trabajo”, Doctrina Laboral Errepar (D.L.E.) T XXI, jul/07, pág. 615.
[4] También ver “El daño psíquico y el daño moral. Sus notorias diferencias” en DLE – Nº 284 -Abril/09 – T. XXIII – pags. 359 y ss.
[5] CNAT, Sala I, sent. 82.671 del 23/05/05, “Cheruzzo, Guillermo c/ Ceteco Argentina S.A. s/ despido”.
[6] CNAT, Sala II, sent. 95.092 del 29/06/07, “Mouro, Manuel c/ Artes Gráficas Rioplatenses S.A. s/ despido”.
[7] CNAT, sala V, Sent. 67.286 del 30/09/04, “Abagnale, María c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. en liquidación s/ despido”.
[8] CNAT, sala VII, S.D. 37.131 del 28/11/03, “Rossi de Gasperis, Mabel c/ Piero de Neil, Herminia y otro s/ despido”.
[9] CNAT, Sala VI, sent. 59.641 del 20/06/07, “Ibáñez, Manuel c/ Panatel S.A. s/ despido”.
[10] Karpiuk, Héctor Horacio, “Discriminación y Despido en el ámbito laboral“, David Grimberg Libros Jurídicos, Buenos Aires, 2.011.
[11] Curutchet, Eduardo – Barreiro, Diego: “Sobre el tipo de reparación adecuada al despido discriminatorio (un repasado de ‘lege lata’, una advertencia de ‘legeferenda’)”, Microiuris, 6 de abril de 2009.
[12] Calandrino, Alberto A.; Calandrino, Guillermo A. “Discriminación en la contratación. Fallo “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A. s/ Amparo” Un punto de partida”, DT 2003-B, 1517.
[13] Gregorini Clusellas, Eduardo L. “Las acciones contra la discriminación. La discriminación inversa. Sus límites y riesgos”, L.L. 2003-B, p. 970.
[14] Ley general antidiscriminación nro. 23592.
[15] “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S. A”, CSJN, 2010.
[16] “Córdoba, Claudio Gabriel c/Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/despido” del 22/06/2012.
FUENTE: WWW.RUBINZALONLINE.COM.AR

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