"El Estado crea abogados, para que sean custodios de las instituciones jurídicas, para que las defiendan y las mejoren, no para que se ocupen en destruirlas y desacreditarlas, sembrando la inquietud, la desconfianza, y el odio, que son fruto de la injusticia y el despojo. Si peligrosa es la amoralidad de los jueces o su simple desviación recta intangible de su Ministerio, no lo es menos la de los abogados, que tienen por delante el incentivo del éxito y de la fortuna" (Podetti, "Tratado de los Actos Procesales")

LA DISCRIMINACIÓN COMO FORMA DE VIOLENCIA Y DE AGRAVIO A LA INHERENTE DIGNIDAD HUMANA por Estela Milagros FERREIRÓS

LA DISCRIMINACIÓN COMO FORMA DE VIOLENCIA Y DE AGRAVIO A LA INHERENTE DIGNIDAD HUMANA
por Estela Milagros FERREIRÓS

QUÉ ACONTECE EN EL ESCENARIO DE LOS HECHOS QUE NOS CIRCUNDA EN LA REALIDAD ACTUAL

Se nos escucha pedir reiteradamente, casi como una necesidad del alma, una mayor seguridad jurídica y es tanto lo que nos cuesta comprender, que para ello, hemos de recorrer, necesariamente el camino de su conquista.; es que como bien enseña la filosofía jurídica, partimos a la conquista de una seguridad radical que necesitamos, porque, precisamente, lo que por lo pronto somos, aquello que nos es dado cuando no es dada la vida, es radical inseguridad.
Es en ese andarivel que en el decir orteguiano se nos muestra la exactitud de lo que ha sido y sigue siendo, una de las grandes aspiraciones insatisfechas del género humano.
Así, el anhelo de seguridad constituye una constante histórica que nace con el hombre mismo y que va de la amenaza de pasar hambre, a la incertidumbre devoradora del temor al poder estatal por defecto o por exceso, o a la ausencia de protección jurídica, ante el avance o el desvío de las conductas de los particulares.
A veces, esos desvíos conducen a la violencia e incluso pueden hacen tambalear el estado de derecho.
Hoy por hoy, en el escenario de nuestras vidas, es obvio que la violencia se ha instalado de manera tal, que genera inseguridad y hasta miedo.
El más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación, como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar; violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de "crisis", entendiendo ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad, que no limita sus efectos a un individuo, sino que se adentra en la familia amenzándola en su totalidad, a la vez que se expande, en sus efectos, por la sociedad toda
Numerosos fallos están en los últimos tiempos abordando el tema de la violencia laboral, ya sea que se produzca la misma por moobing, acoso moral, acoso sexual, discriminación, vaciamiento del puesto de trabajo, gangsterización, vaciamiento del contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado, etc.
En rigor de verdad, se trata de distintas formas de discriminación hóstil, que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes, como el moobing, hasta el no otorgar trabajo, como el vaciamiento del puesto, o la descalificación imponiendo tareas no acordes con las que se venían realizando. En suma, violencia solapada que destruye de manera incalificable, entendiendo por tal, lo que está fuera de su estado natural y de esa manera obstrusa, se tiende a vencer una resistencia.
Esta variante del ataque a la dignidad del trabajador no es exclusiva de las relaciones privadas de trabajo, sino que suelen ser de frecuente utilización en el ámbito de la administración pública.
Así, se encuentran, en cualquier ámbito que sea, atacados los derechos fundamentales de la persona y también los derechos humanos, pero de forma tal, que resulta dificultosa su denuncia y se acreditación posterior.
Al respecto quisiera dejar en claro, que no es exclusiva del ámbito de trabajo, esta situación de discriminación, sino que la misma se encuentra siendo estudiada en este momento en una diversidad de escenarios, entre los cuales hallamos, la escuela, las universidades, la familia y cualquier grupo humano, donde puede gestarse la descalificación hostil.
Empero, en el territorio laboral, es donde más frecuentemente se presenta, habida cuenta que el vínculo obligacional entre el empleador y el trabajador es oblicuo y el primero posee el poder de dirección, el poder disciplinario, etc.
Y en las últimas décadas, la violencia solapada ha sido utilizada, como ya dije, con frecuencia en el ámbito de la administración pública, en razón de la estabilidad constitucional de los funcionarios.

EL ACOSO SEXUAL

A veces la violencia se instala dentro las relaciones laborales, en el ámbito de la expectativas sexuales y a aparece como la actitud de una persona que produce un avance o requerimiento sexual, ya sea de manera verbal o física, que puede convertirse casi en una exigencia formulada por un superior, que puede o no ser empleador, pero que muchas otras veces aparece en una persona de la misma jerarquía y es apañada o aparentemente ignorada por el superior o empleador.
Generalmente va acompañada por un chantaje, que se expresa por medio de insinuaciones inoportunas, invitaciones rechazadas, con tendencia, como en casi todos los casos, de la búsqueda de un entorno social ofensivo y hostil
Este hostigamiento de contenido sexual, rechazado, de apreciación subjetiva, puede revistar tantas formas, como bien ha señalado el Informe Rubinstein que es imposible compilar una lista especificando todas las conductas que pueden identificarse con el mismo y es imposible dar ejemplos de conductas, las que deben analizarse en cada caso, empero, es importante tener en cuenta que como toda forma de abuso, generalmente se va produciendo de a pequeños pasos, y no cede ante las negativas de la víctima, sino que por el contrario, irritan al victimario que avanza con mayor energía.
Si bien es cierto que puede existir acoso de un varón, no es lo más común y de tal forma es así que los organismos nacionales e internacionales se han ocupado del tema en general y de la protección de la mujer en particular y existen documentos emanados de la ONU, de la OIT, que ya en 1958 aprobó el Convenio 111 sobre "Discriminación, Empleo y Desocupación", y leyes especiales de vieja y nueva data en los diversos estados de los Estado Unidos, Canadá, Nueva Zelanda, Irlanda, Alemania, Bélgica, Perú, Puerto Rico, México, etc.
También se ha celebrado el Convenio sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobado por resolución 34/180 de la ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, el 18 de diciembre de 19798, suscripta por la República Argentina el 17 de julio de 1980; ratificada mediante la ley 23.179 (sancionada el 8/5/85, promulgada el 27/5/85).
Allí se señala que, a los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. (art. 1)
En rigor de verdad el legislador, quiso no sólo dejar la posibilidad del acoso sexual, sino reconocer la dignidad de la mujer y su derecho a no ser discriminada.
Hoy, nos encontramos en plena consideración acerca del Protocolo correspondiente

EL ACOSO MORAL

A diferencia de lo que ocurre en el acoso sexual, donde la víctima opone una difícil y dolorosa resistencia, en el acoso moral, se suelen observar seguidillas de conductas y comportamiento antisociales, con admisión involuntaria de la víctima, que se siente acorralada, sometida, avergonzada y débil y ese entorno que el acosador va generando lentamente, la deja en un estado de labilidad y vulnerabilidad, que puede llegar a conducirla al suicidio.
El victimario, suele ser un habilidoso descalificador y su hacer no se concreta en un solo hecho, sino que va socabando la autoestima de su víctima con miras a su destrucción
Hoy habrá olvidado decirle que habrá una pequeña reunión, y mañana equivocará la hora de otra reunión para que no vaya; asImismo no dudará en expresar en grupos pequeñas descalificaciones, como "pero, vos siempre igual" o tal vez diga "qué lástima que otra vez de olvidaste".
Irá generando en derredor un círculo de dudas de los terceros y a la vez logrará que esos mismos terceros aíslen a la víctima, sin oponerse al acosador, por miedo a que les pase lo mismo. Así el círculo dañoso se va cerrando con pequeñas cosas, pero de manera agobiante.
Este tipo de acoso puede ser vertical, hacia arriba o hacia abajo y horizontal. Y denota agresiones frontales en pocas ocasiones, pero se reiterarán agresiones, encubiertas, disimuladas y continuas, que dejarán al acosado en verdadera situación de víctima, subestimado en los hechos o en el derecho.
Se sentirá en un laberinto sin salida y absolutamente solo
El acoso moral es una verdadera "sevicia", en el sentido de trato sumamente cruel y puede llegar a significar un caso de "mobbing", como forma de acoso llevado a cabo, a veces por una persona y otras por varias, que si bien no llega a la agresión física, conlleva comportamientos de profunda hostilidad y sincronización concatenada que horada la dignidad y la autoestima del acosado.

EL VACIAMIENTO DEL PUESTO DE TRABAJO

Tal vez esta forma de discriminación, sea la más utilizada, cuando se trata de funcionarios que por gozar de cierta estabilidad no es conveniente despedirlos o cuando no se puede romper el contrato de trabajo por cualquier razón que sea.
Así, se mantiene a la víctima en el puesto de trabajo, pero no se le da contenido al mismo. Se le produce una forma de aislamiento por carencia de tareas, de manera tal que el tiempo se torna eterno, las conversaciones con compañeros desaparezcan por falta de afinidad en lo laboral y la autoestima, desaparezca porque se troncha el proyecto de vida.
A veces se la descalifica también privándola de su despacho, de los elementos necesarios para llevar a cabo esa tarea que igual no se brinda, se la excluye de las reuniones, del conocimiento del devenir de los hechos laborales, y se le hace sentir un inútil que queda raleado, y al que, tampoco, en este caso nadie admite, ni aun entre los compañeros, porque se genera el terror de ser víctima y compañero de desgracias.
Se mantiene el puesto de trabajo, pero se lo vacía de contenido, dejando a quien lo detenta flotando en el vacío y en la ausencia. Lo están echando sin echarlo; lo están empujando a la renuncia, o al suicidio y pocos poseen la entereza y la salud mental y física que les permite resistir, hasta encontrar, sólo algunas veces la comprensión de la justicia.

LA SUBTITULACIÓN

Otra forma de discriminación no llega a vaciar totalmente el puesto de trabajo, sino que somete al trabajador, a una constante degradación laboral, en razón de un ataque constante y de hechos consecutivos, de conductas degradantes.
Cada orden, será una disminución de su jerarquía, una pequeña humillación, una búsqueda de reacción, que como no se produce, porque ello levaría a la víctima a la pérdida de un puesto de trabajo en tiempos de desempleo importante, le significará ir descendiendo más y más no sólo en sus perspectivas laborales, sino en su valoración de sí mismo.
Este tipo de discriminación, denominado subtitulación, se confunde a veces con el acoso sicológico y coloca el trabajador en una pendiente, donde el retorno para ascender es casi imposible.

LA DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO PÚBLICO

Como bien señala Olavarría, en este campo del derecho, hay estabilidad, ya que de otra manera se produciría un alejamiento del principio consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
Suele acudirse a la separación del cargo, a la degradación, al traslado, sin motivo suficiente y con la simple excusa de "razones funcionales", que no existe ni por lo tanto pueden llegar a acreditarse. Se recurre, frecuentemente a rebajar la jerarquía, el tipo de trabajo, la no entrega de los elementos físicos necesarios para la tarea, que muchas veces también resulta retaceada.
En este sentido es bueno recordar que puede generarse no sólo la responsabilidad de la administración sino de algunos de sus órganos, funcionarios de jerarquía, que llevan a cabo estas conductas.
Se produce así, no sólo un daño al trabajador, sino que además se destruye la carrera judicial, que tanto costó imponer en el mundo y que es la garantía de democracia interna que se expande luego a lo externo

EL ESTRÉS LABORAL

Se ha señalado reiteradamente, que las consecuencias de estos y otros modos de discriminación, aparejan como consecuencia el estrés.
Son pocas las personas que pueden vivenciar la necesidad de crear desde el sufrimiento, de manera tal, que tales situaciones, generalmente terminan en dolencias sicofísicas,
Solemos, en estos casos, hablar de estrés, de ansiedad, de miedo, como conceptos polisémicos que describen situaciones y estado sicológicos y sicobiológicos diferentes pero relacionados entre sí.
Muchas veces, las preocupaciones, generan ansiedad y la disconformidad y menoscabo que se sufre en el trabajo, genera insomnio y éste a su vez, enlentamiento en el tiempo de reacción o de respuesta en señales esperadas o inesperadas, merma del nivel de atención, aumento de distorciones perceptivas y cognitivas, cambios del estado emocional, mal humor, irritabilidad y, en general, mala realización de las tareas motoras, con lo cual, se añade un problema de peligrosidad laboral.
De tal forma, se produce un aumento de las enfermedades y accidentes laborales, pero no sólo; también estas situaciones pueden producir otro tipo de dolencias no sólo síquicas, sino también físicas y aun, como ya dije, conducir al suicidio, dado que la víctima siente que ya casi "no existe" por la degradación a que ha sido sometida.

LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS

Los derechos personalísimos que quedan atacados con estas conductas de capacidad y talentos, se encuentran protegidos en la Constitución Nacional en el artículo 19, que prohibe dañar a otro, en el artículo 16 que establece la igualdad, en el artículo 14 bis y, entre otros, también en el artículo 17 que protege la propiedad.
A ello debe añadirse la suma de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que junto con la Constitución Nacional, constituyen el Bloque Federal Constitucional y que son una fuente de protección permanente.
Tampoco en el Código Civil, aunque Vélez no haya ni podido imaginar situaciones puntuales de esta especie, se carece de protección de los derechos fundamentales y así está plasmado en el artículo 1068 de ese cuerpo.
Sin embargo, debe advertirse que en los últimos tiempos el recrudecimiento de situaciones de violencia en general, ha llevado a los legisladores a implementar normas especiales al respecto.
En un momento estuvo vigente el despido discriminatorio, que de manera harto imperfecta e insatisfactoria, sancionaba este tipo de despido con un recargo indemnizatorio del 30% y que dejaba la prueba de la violencia laboral en cabeza del empleador.
Derogada esa norma, algunos doctrinarios que entienden que el trabajador queda al margen de la normativa civil, consideraron que el Derecho del Trabajo carecía de norma que protegiera al dependiente en estos casos.
Sin embargo, como ya he señalado, dicha posición no ha sido receptada en general por la jurisprudencia y, más aún, ha sido rechazada por la doctrina en general, por lo que se ha aplicado la ley 23.592 también en el campo de la disciplina laboral.
Entre otros, se puede señalar el caso "Greppi, Laura Karina c. Telfónica de Argentina SA sobre despido", con sentencia de la Sala lX de la CNAT de fecha 31/5/2005 y el caso "Balaguer, Catalina Teresa c. Pepsico de Argentina SRL s/ juicio sumario", con sentencia de la Sala Vl, de fecha 10/3/2004.
En ambos casos se ordenó la reinstalación en el puesto de trabajo.

LA LEGISLACIÓN VIGENTE Y LOS PROYECTOS EN CIERNES

En la actualidad rige, a mi modo de ver, también en el Derecho del Trabajo, la ley 23.592, que resulta insuficiente, incluso para el ámbito de otras disciplinas.
Si bien es cierto que en materia penal aumenta las penas y que fuera del mismo, ordena volver las cosas al estado anterior y reparar los daños, digo que resulta insuficiente, porque no se adentra en temas procesales que resultan de vital importancia, en razón de que, como adelanté, son situaciones en las cuales, tanto la denuncia del hecho como su acreditación resultan de difícil implementación.
En cuanto a la denuncia, tratándose de situaciones que resultan vergonzantes y que colocan a la víctima en estado de aparente minusvalía, se plantea, con razón, una situación de acorralamiento y disminución sicológica, que lleva a los discriminados a sentirse sin fuerzas para dar a conocimiento público el hecho.
Muchas veces la sucesión de hechos descalificantes por parte del discriminador horada la autoestima de quien sufre el acoso y le hace insoportable dar a conocimiento de terceros la subestimación a que ha sido sometido.
Encarar el hecho y salir a jugarse, a veces la continuidad del trabajo y otras y anexadamente, la defensa de la propia dignidad atacada, es una decisión muy difícil de tomar.
En cuanto a la prueba del hecho o de los hechos agraviantes, también resulta harto compleja, habida cuenta que tales acciones ilícitas no suelen llevarse a cabo de manera pública y los acosadores o victimarios, suelen ser personas hábiles en el manejo de la descalificación que cuidan los detalles que los puedan comprometer.
Otras veces se trata de personas de mayor jerarquía que la víctima y/o que sus compañeros y se produce una lejanía de quienes conocen los hechos, porque no quieren ser también víctimas de los agravios que presencian para con otro
De tal forma, procesalmente, debe tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar
En tal sentido, los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones, conducen a los hechos sometidos a prueba.
Es como el índice de un libro, que tal vez con una sola palabra, nos "indica" donde podemos encontrar el tema "in extenso"
Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta, sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato.
Esto no quiere decir, que se vaya a tener si más por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante de la situación, sino que debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba. Es decir, el empleador deberá probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso, o lo que fuere.
Se ha señalado también la posibilidad de llevar a cabo medidas preparatorias que despejen el camino hacia una prueba contundente, ya que estas afrentas pueden llevarse a cabo en la etapa preparatoria o de ingreso en el contrato de trabajo, a lo largo de la vida del mismo o en el momento de la extinción, como cuando se despide porque se ha descubierto una enfermedad, o por razones de credo, o de inclinación sexual, etc.
Al respecto, debe señalarse que no existe un número taxativo de causas de discriminación o acoso, sino que toda afrenta a la dignidad del trabajador llevada a cabo por condiciones que hacen a su dignidad, a su condición de persona y que no pueda ni deba cambiar, es causa suficiente de violencia censurable.
El otro aspecto, relevante de la cuestión, es el tipo de sanción que conlleva este tipo de actos, ya que al tratarse de actos prohibidos que acarrean daño a otro, obligan a la máxima sanción
Se trata de aplicar sanciones más que perfectas, es decir que acumulen la nulidad a la reparación.
Así es, porque no se puede tolerar que un ilícito de tal magnitud produzca efecto alguno; es decir con la nulificación del acto discriminatorio se lo priva de efecto alguno en el mundo jurídico; empero, por otra parte, el restablecimiento de la situación al estado anterior, no sería del todo justo si no se repararan los daños causados, como anexo de la nulidad.
De la mano de lo expuesto, surge otra consecuencia evidente en el aspecto obligacional de la cuestión. Ello es así habida cuenta que existen situaciones que no presentan un solo victimario y existen otras en las cuales el mismo ha contado con el silencio cómplice de su superior jerárquico y/o empleador.
En esas ocasiones, es obvio, que en el devenir de los hechos, el entramado fáctico, da lugar al nacimiento de una obligación de sujeto plural con vínculos coaligados; es decir que se genera una solidaridad pasiva, frente a la víctima.
Por cierto que las cosas no son siempre de esa manera y puede producirse una violencia laboral discriminatoria por un igual o por un inferior, que el empleador advierta y enderece, dejando a salvo su responsabilidad personal.

PROYECTOS LEGISLATIVOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA

Existen países en el mundo que han legislado sobre el tema de diversas forma y otros, como España, donde se ha ubicado el fenómeno fáctico en el Derecho Penal del Trabajo.
En nuestro país, donde esta última disciplina es casi inexistente desde el punto de vista legislativo, y donde se encuentra enmarcando estas situaciones la ley 23.592 por el momento, se vienen dado a conocer una serie de proyectos de ley que tal vez merezcan un detenido estudio
Algunas de esas propuestas nacen de la inquietud de los legisladores y otras de las instituciones que agrupan abogados y/ defensores de derechos fundamentales.
En términos generales y luego de un detenido análisis de tales proyectos, se puede advertir que tienen por objeto, es decir como bien jurídico protegido la dignidad del hombre, sus derechos personalísimo y la erradicación de la violencia en las formas de discriminación, acoso o vaciamiento del puesto de trabajo.
Por cierto que se refieren tanto a las acciones como a las omisiones y la defensa de la dignidad del trabajador se considera afectada en cuanto se atente contra la integridad física, sicológica y/o social, mediante acoso sexual, abusos, ataques, amenazas, intimidación, amedrentamiento. inequidad salarial, trato discriminatorio, maltrato físico, psicológico y/o social.
Hay referencia, además al hecho de que la víctima se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad, como también a la protección especial que se debe brindar a quienes hayan comparecido como testigos en este tipo de proceso, o participado de cualquier forma en la investigación o procedimiento de tales hechos.
En todos los proyectos se establece por parte de la justicia, la consecuente reinstalación en el puesto pertinente y la reparación patrimonial.
Algunos de estos proyectos, al igual que las legislaciones comparadas, incluyen la distinción entre responsables directos e indirectos, como también la necesidad de medios de rehabilitación en los casos en que fuere necesario.
Por el momento la ley 23.592 cubre el espectro de protección de la dignidad de los trabajadores, al igual que la de cualquier persona y habilita, por su texto expreso, no sólo el cese de la situación, sino el retorno al estado anterior de las cosas.
De tal manera, cualquier situación de violencia laboral, por discriminación, acoso, etc, queda aprehendida por dicha norma, con las consecuencias expuestas; empero, no puede soslayarse la necesidad de la sanción de una normativa específica que contemple los diversos supuestos que afectan la dignidad de un trabajador y las consecuencias y responsabilidades derivadas de los mismos, teniendo en cuenta los principios propios del Derecho del Trabajo.

EL BIEN JURIDICAMENTE PROTEGIDO

Como he señalado anticipadamente el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona humana. La misma es inherente a esa persona, es decir que pertenece a su propia esencia y no existe persona alguna que carezca de dignidad.
Es el único valor absoluto y es el centro de creación de los derechos humanos y al respecto, resulta sabido que la concepción que se adopte en materia de derechos humanos depende, en cierto modo, de la posición filosófica de quien la toma.
No obstante, parece ser hora de que nos demos cuenta de que la doctrina de los Derechos Humanos y su elaboración legislativa y aplicación jurisdiccional no alcanzarán su verdadera vigencia mientras no se logre el cambio interno y externo que haga posible un orden social justo. De lo contrario los derechos humanos serán sólo moldes vacíos
Es necesario tomar conciencia de las carencias fácticas y jurídicas, para alinearnos en la búsqueda de un modelo social, capaz de armonizar la libertad con la justicia
Debemos, creo yo, dirigirnos a una filosofía de los Derechos Humanos, como universalidad definitiva del respeto por la dignidad del valor supremo del hombre que es su dignidad.

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