"El Estado crea abogados, para que sean custodios de las instituciones jurídicas, para que las defiendan y las mejoren, no para que se ocupen en destruirlas y desacreditarlas, sembrando la inquietud, la desconfianza, y el odio, que son fruto de la injusticia y el despojo. Si peligrosa es la amoralidad de los jueces o su simple desviación recta intangible de su Ministerio, no lo es menos la de los abogados, que tienen por delante el incentivo del éxito y de la fortuna" (Podetti, "Tratado de los Actos Procesales")

La Corte ratifica su doctrina en materia de despidos discriminatorios y quedan interrogantes sin respuestas. Por Jorge Elías.

En el fallo que comentamos, la Corte, con la misma mayoría con que resolvió la causa “Álvarez c. Cencosud”[1], ratificó el criterio de declarar la nulidad de los despidos juzgados discriminatorios.
Luego de emitido aquel trascendente fallo, el Alto Tribunal reiteró su criterio, en posteriores pronunciamientos en el que, al igual que en el que nos ocupa, los jueces se limitaron a remitirse a sus respectivos votos emitidos en la causa originaria. Así ocurrió en “Arecco c. Praxair”[2] y “Parra Vera c. San Timoteo”[3], al igual que en el caso que ahora comentamos.
El fallo de la Sala X de la Cámara Nacional en “Cejas c. Firestone”[4], que la Corte ahora revoca, fue dictado en marzo de 2010, esto es antes de que el Alto Tribunal sentara su doctrina en “Álvarez”, que data de diciembre del mismo año. Recordemos que en dicha causa la Corte estableció, por unanimidad de sus integrantes que la tutela antidiscriminatoria establecida en la Ley 23592, era aplicable a las relaciones laborales, y que ello amerita la posibilidad de declarar la nulidad del despido del trabajador y condenar a la reinstalación. El voto de la minoría, sin dejar de coincidir con este criterio, dejó abierta, sin embargo la posibilidad de que el empleador pueda negarse a la reinstalación del despedido, en cuyo caso se devengará una indemnización adicional de un año de remuneraciones, equivalente a la fijada en el artículo 182 LCT para los despidos agravados por causa de embarazo, maternidad y matrimonio, ello sin perjuicio de del resarcimiento de daños previsto en el artículo 1 de la Ley 23592. Es decir, que, según el voto de la minoría, el empleador, en caso de optar por negarse a reintegrar al trabajador queda obligado a abonarle a éste la indemnización por despido injustificado, más los salarios caídos devengados desde el despido y hasta el momento de ejecución de la sentencia, más el equivalente a treces meses de sueldo, más una indemnización por daños con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23592.
El fallo de Cámara, sin poder prever lo que la Corte habría de resolver al final de ese mismo año, adoptó un criterio similar al de la minoría en “Álvarez”, y dispuso el pago de los salarios caídos devengados en beneficio del trabajador desde el momento de su despido y hasta su reinstalación, con opción para la patronal de negarse a acatar la condena de reintegro, sustituyendo el cumplimiento de la misma por el pago de una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, además de las que corresponden en virtud de un despido injustificado. Ese criterio difiere ligeramente con lo que sostuvo la minoría en “Álvarez”, en tanto en dicha causa, se reconoce, además la obligación de abonar al trabajador una indemnización por daños con fundamento en lo dispuesto en la Ley 23592.
Lo resuelto por la Corte en “Cejas” ratifica el criterio de la ajustada mayoría de los jueces de la Corte que se pronunciaron en “Álvarez” y los pronunciamientos que le siguieron, en cuanto que es admisible la condena a reinstalar al trabajador cuyo despido ha sido declarado nulo por causa de discriminación.
Sin embargo, quedan pendientes algunas cuestiones que aún no se han planteado judicialmente y que nos permitimos poner de resalto. En primer término, el criterio de la mayoría de los miembros de la Corte, coincidente con la doctrina de la mayoría de las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y de los tribunales de provincia, plantea el interrogante acerca de que remedios jurídicos le asisten al trabajador en caso de mantenerse dicha negativa.
Hasta el momento se conocen dos respuestas jurisdiccionales para esta situación. La primera es la prevención de aplicar astreintes mientras perdure la negativa a cumplir la orden de reinstalación. La magistrada de primera instancia que falló la causa “Álvarez” lo estableció (allá por el 2007) en $ 100 por cada día de demora por cada trabajador, cuestión que quedó firme en virtud de la confirmación del fallo en instancias superiores[5]. Otros pronunciamientos posteriores han establecido la suma de $ 1.000 por día de demora[6], mientras que otros no han previsto la cuestión, que bien podría introducirse en la etapa de ejecución de sentencia. Además del problema que suscita la devaluación monetaria, la imposición de astreintes, por su naturaleza transitoria no parece ser el mecanismo adecuado para dotar de eficaz reparación o tutela al trabajador que no logra el cumplimiento de la sentencia de reinstalación.
El otro criterio conocido, hasta donde puede detectarse según la jurisprudencia publicada, lo constituye el fallo dictado por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en un caso poco conocido de despido discriminatorio por causas políticas, que además, según creemos, fue el primer caso de nulidad de un despido con fundamento en la Ley 23592[7]. Luego de transcurridos varios años sin que la entidad empleadora acatara la orden de reinstalación, el trabajador entabló una demanda por daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento que dio lugar a una condena a pagar la totalidad de los salarios devengados desde el momento del despido y hasta el momento en que el trabajador alcance la edad de 65 años, momento en que su relación laboral se hubiera extinguido por jubilación, más una condena adicional por daño extramatrimonial[8].
Otras salidas podrían ser la dificultosa y muy problemática para el propio trabajador de ordenar la reinstalación compulsiva, o bien la de imputar penalmente al empleador, o los directivos de la sociedad empleadora por el delito de desobediencia a una orden judicial, que tampoco brindaría una adecuada respuesta reparatoria al interesado.
En este repaso de las cuestiones aún no resueltas respecto de los despidos declarados nulos, cabe mencionar la de determinar el alcance temporal de la protección otorgada. Alguno de los fallos judiciales se ocuparon en dejar establecido que la condena a reinstalar no importaba privar al empleador de despedir al empleado en el futuro[9]. Queda abierto el interrogante acerca del tiempo que deberá transcurrir para que el empleador pueda despedir sin causa a ese dependiente. Ciertamente que si lo hiciera a poco de operarse la reinstalación, muy probablemente se repetiría la situación, en tanto ese nuevo despido podrá ser considerado un nuevo acto discriminatorio derivado de la contienda judicial que enfrentara a las partes en fecha reciente. Pero no hay respuesta precisa acerca de a partir de qué momento el empleador quedaría habilitado para despedir el trabajador reincorporado sin que pueda imputársele un obrar discriminatorio. Tratándose de reintegro de activistas sindicales, podría sostenerse que ese plazo podría ser de dos años que la ley prevé para el mandato de los delegados, más otro año por aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 Ley 23551, aunque con alguna dificultad en establecer el punto de partida de ese cómputo, que debiera remontarse el momento en que el activista comenzó a operar en la empresa. Sin embargo, la tutela podría renovarse si el trabajador continúa en esa actividad, comenzando a correr nuevamente el plazo a partir de cada nueva manifestación de ese accionar.
La respuesta que se brinde a este interrogante, habrá de impactar respecto de la tutela que se les reconoce a los representantes sindicales con mandato formal, que podrían llegar a tener una protección menos extensa que los meros activistas, como lo señala el voto del Dr. Pirolo en la ya citada causa “Álvarez”. Por otra parte, esa limitación temporal no podría aplicarse a otras causales de discriminación, como los supuestos de edad, salud, orientación sexual u opinión política, que aunque hoy tienen un incipiente desarrollo en controversias donde se postuló la nulidad del despido, ya abundan en casos en los que el trabajador optó por pedir la reparación de daños, y que es previsible que puedan ir migrando en procura de una tutela de mayor intensidad[10].
[1] Fallos 333:2306.
[2] CSJN 23.06.11.
[3] CSJN 23.08.2011.
[4] El fallo de Cámara puede ser consultado en www.laleyonline.com Cita online: AR/JUR/7067/2010.
[5] Juzgado Nacional de 1a Instancia del Trabajo Nro. 24 Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. 14/03/2007 www.laleyonline.com. AR/JUR/18085/2007.
[6] CNAT Sala III 24.08.11 “Gutiérrez, Lorena Andrea c. Universidad de Buenos Aires” Rubinzal online.
[7] La sentencia de origen que ordenó la reinstalación del trabajador despedido por causas políticas fue dictada en “Stafforini Marcelo c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y ANSES” (CNAT Sala X 29.06.01, inédito, cit. por Ferdman, Beatriz E., en Evolución del despido discriminatorio en nuestro País, Parte I, T. y S.S. T 2004 Pág. 662).
[8] CNAT Sala X 29.06.01 “Stafforini Marcelo c Poder Ejecutivo Nacional” L.L. 2005-F, Pág. 745).
[9] Ver voto de la Dra. Gabriela Vázquez en “Cáceres, Orlando c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A.” (CNAT Sala VIII, 30.11.07 L.L. online) y voto del Dr. Maza en “Álvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud S.A.” (CNAT Sala II 25 Junio 2007 L.L. 2007-E, Pág. 38).
[10] Ver nuestro trabajo “La onda expansiva del despido discriminatorio” en Revista de Derecho laboral Rubinzal Culzoni Año 2008-2 pág. 71.

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